Anforderungen an die wettbewerbskonforme und innovationsfördernde Ausgestaltung der Zulassung von Nebenangeboten bei der Vergabe von Bauleistungen

Das Forschungsprojekt hat sich mit den rechtlichen Bedingungen für Nebenangebote im Spannungsverhältnis von Innovationsförderung und wettbewerbskonformen Vergabeverfahren auseinandergesetzt. Neben der Herausarbeitung der Unterschiede im Ober- und Unterschwellenbereich wurden auch die Regelungen anderer europäischer Jurisdiktionen beleuchtet und Vorschläge zur Erneuerung der VOB/A sowie Leitfäden für Auftraggeber zur praktischen Umsetzung der Ergebnisse entwickelt.Projektlaufzeit: Oktober 2017 – Mai 2018

Ausgangslage

Die Einreichung von Nebenangeboten bietet Unternehmen die Möglichkeit, ihre Innovationskraft und Verbesserungsvorschläge in das Vergabeverfahren einzubringen. Der Auftraggeber kann sich auf diese Weise den Sachverstand der Unternehmen zunutze machen. Er erhält gegebenefalls optimierte Leistungen, die seinen Anforderungen besser gerecht werden als der ursprüngliche Amtsvorschlag.

Vergaberechtlich ist die Zulassung von Nebenangeboten mit der Herausforderung verbunden, das Verfahren wettbewerbskonform und transparent auszugestalten. Eine Vergabe im Wettbewerb verlangt, dass die Angebote vergleichbar sein müssen. Das Vergaberecht für den Bereich oberhalb der EU-Schwellenwerte verlangt deshalb, dass der Auftraggeber vorab Mindestanforderungen definiert, um die Vergleichbarkeit zu gewährleisten. Je enger diese Anforderungen gefasst werden, desto geringer wird der Spielraum, den der Auftraggeber dem Auftragnehmer für innovative Lösungen überlässt. Im Unterschwellenbereich sind keine Mindestanforderungen festzulegen. Der Auftraggeber hat jedoch die Gleichwertigkeit der eingereichten Angebote zu überprüfen.

Ziel

Ziel Forschungsprojekt war es, das Spannungsverhältnis zwischen Innovationsförderung einerseits und den Vorgaben an ein wettbewerbskonformes und transparentes Vergabeverfahren andererseits anhand einer rechtlichen Untersuchung zu analysieren und, darauf aufbauend, Empfehlungen für die Ausgestaltung in der Praxis und Vorschläge zur Fortentwicklung der VOB/A zu unterbreiten. Diese beziehen sich auf die Formulierung von Mindestanforderungen an Nebenangebote bei der Vergabe öffentlicher Aufträge aus dem Bereich der Bauvergaben sowie die Prüfung der Gleichwertigkeit von Haupt- und Nebenangeboten bei der unterschwelligen Vergabe öffentlicher Bauaufträge.

Auftragnehmer des Forschungsprojekts war Dentons Europe LLP, Berlin.

Konzept

Zunächst erfolgte eine Analyse der Voraussetzungen für die Zulassung von Nebenangeboten sowie der Abgrenzung zwischen und dem Verhältnis von Haupt- und Nebenangeboten. Nebenangebote sind – je nach einschlägigem Rechtsregime – zugelassene oder nicht ausgeschlossene Abweichungen von dem Ausschreibungsgegenstand. Im Gegensatz dazu bezeichnet der Begriff Hauptangebote solche Angebote, die mit der ausgeschriebenen Leistung übereinstimmen. In welchen Punkten Nebenangebote vom Ausschreibungsgegenstand abweichen dürfen und welche formalen Bedingungen für die Einreichung von Nebenangeboten gelten, wird weitgehend vom Öffentlichen Auftraggeber definiert.

In einem weiteren Schritt wurden Problemfelder beleuchtet, die sich in der Vergangenheit herausgebildet und Öffentlichen Auftraggebern eine rechtssichere Berücksichtigung von Nebenangeboten erheblich erschwert haben. Drei dieser Komplexe, die sich als besonders präsent herausgestellt haben, wurden gutachterlich unter Berücksichtigung der vorhandenen Rechtsprechung und Literatur bearbeitet. Untersucht wurden die folgenden Aspekte:

• Nebenangebote und reiner Preiswettbewerb
• Mindestanforderungen an Nebenangebote
• die Gleichwertigkeitsprüfung zwischen Haupt- und Nebenangeboten

Die Betrachtung der drei Problemkomplexe erfolgte getrennt nach den Kategorien der Ober- und der Unterschwellenvergabe. Dieses Vorgehen wurde gewählt, da es sich aufgrund der unterschiedlichen Rechtsregime anbietet. Die Oberschwellenvergabe unterliegt dem EU-Vergaberecht, während die maßgeblichen Rechtsgrundlagen für die Unterschwellenvergabe rein nationaler Natur sind. Die Analyse erfolgte unter Heranziehung zweier aktueller Entscheidungen des Bundesgerichtshofs und einem Vergleich zu der Rechtslage in elf anderen EU-Staaten zu den drei Problemkomplexen.

Ergebnisse

Im Bereich der Oberschwellenvergabe ergaben sich die folgenden Ergebnisse:

• Eine reine Preisvergabe ist mit zugelassenen Nebenangeboten grundsätzlich unvereinbar, weil sie regelmäßig gegen das Wirtschaftlichkeits- und das Wettbewerbsprinzip verstößt.
• Mindestanforderungen an Nebenangebote müssen auch sachlich-inhaltliche Qualität haben.
• Eine allgemeine Gleichwertigkeitsprüfung ist nicht zulässig.

Für Vergabeverfahren unterhalb des Schwellenwertes konnte Folgendes herausgearbeitet werden:

• Eine reine Preisvergabe und nicht ausgeschlossene Nebenangebote sind mit dem Wirtschaftlichkeits- und dem Wettbewerbsprinzip in der Regel unvereinbar.
• Die Formulierung von Mindestanforderungen ist im Unterschied zum Oberschwellenbereich nicht zwingend vorgeschrieben. Dennoch können Öffentliche Auftraggeber Mindestanforderungen an Nebenangebote formulieren.
• Eine allgemeine Gleichwertigkeitsprüfung für einen Vergleich zwischen den Nebenangeboten und der Ausschreibung (ohne die vorherige Publikation darauf bezogener Kriterien) ist zulässig und verstößt im Unterschwellenbereich nicht gegen die erforderliche Transparenz oder den fairen Wettbewerb. Eine allgemeine Gleichwertigkeitsprüfung stellt eine zulässige Alternative zu der Formulierung von Mindestanforderungen dar.

Bei der Analyse wurde deutlich, dass die Entscheidungen zwar einen Rahmen für den rechtssicheren Umgang mit den drei benannten Problemkomplexen vorgeben, darüber hinaus aber möglicherweise Anpassungen der Rechtsgrundlagen und ein Wandel in der bisherigen Praxis erforderlich sind.

In einem nächsten Schritt wurden daher auf Grundlage der vorgenannten Ausarbeitungen Vorschläge zur Umsetzung der Leitlinien des Bundesgerichtshofs erarbeitet. Es wurden konkrete Normänderungsvorschläge von drei Vorschriften der VOB/A angeregt, um Bauvergaben in Deutschland innovationsfreundlicher zu gestalten.

Weiterhin wurden zwei Leitfäden entwickelt, die Öffentlichen Auftraggebern praktische Hinweise bei der Formulierung von Mindestanforderungen und der Anwendung einer allgemeinen Gleichwertigkeitsprüfung geben sollen. Der Leitfaden zur Formulierung von Mindestanforderungen geht auf formale Mindestanforderungen und sachlich-inhaltliche Mindestanforderungen ein. Mittels praktischer Beispiele aus der Rechtsprechung wird dargelegt, ob und wie diese formuliert werden können. Im Leitfaden zur Gleichwertigkeitsprüfung wird der Gleichwertigkeitsbegriff anhand von Beispielen aus der Rechtsprechung greifbar gemacht und eine Anleitung für die Durchführung einer rechtmäßigen Gleichwertigkeitsprüfung aufgezeigt.

Veröffentlichungen

Endbericht:
Untersuchung der Rahmenbedingungen für die Wertung von Nebenangeboten
Download auf https://www.bbsr.bund.de/